Propaganda Comparativa e Lei de Propriedade Industrial nº 9.279 de 1996

Alberto Camelier

Como administrador de empresas e advogado especializado em Propriedade Intelectual, tenho me dividido entre o fascínio da propaganda inteligente, comparativa, competitiva, alusiva e o limite a que elas podem chegar, em relação aos aspectos legais.

Muito se falou e ainda há muito que discutir acerca do que seria permissível em matéria de propaganda comparativa.

Sabemos que em muitos ordenamentos jurídicos, principalmente aqueles em cujos países há uma competição acirrada de produtos e serviços, a propaganda comparativa é lícita, desde que observados alguns princípios de ética e lealdade comercial.

No Brasil não poderia ser diferente.

Há décadas venho observando esse tipo de argumento ou ferramenta publicitária, onde algumas propagandas primaram pela sutileza e inteligência e outras pela agressão pura e simples à marca ou ao produto do concorrente.

Não posso também deixar de mencionar que certas propagandas comparativas deixaram um recall em prol da marca que se queria destacar, outras, tiveram efeito contrário, ou seja, acabaram destacando a marca do concorrente em detrimento de sua própria.

Antecipando-se a um regramento tradicional – que poderia engessar de vez o espírito criativo que reina na propaganda – a comunidade publicitária, em 1978, aprovou a sua auto-regulamentação, a qual, até o presente momento, tem satisfatoriamente resolvido os conflitos.

Esse regulamento, notadamente o artigo 32, sem poder de sanção estatal, tem norteado os publicitários a elaborarem as suas propagandas comparativas, servindo como um parâmetro efetivo.

Passados mais de vinte anos de sua existência, a plêiade de noções contidas no artigo 32 do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária do CONAR (Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária), tornou-se uma importante fonte do direito , equivalente aos usos e costumes:

Artigo 32

Tendo em vista as modernas tendências mundiais – e atendidas as normas pertinentes do Código de Propriedade Industrial)Lei n.º 5.772, de 21 de dezembro de 1971) – a publicidade comparativa será aceita, contanto que respeite os seguintes princípios e limites:

a) seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do consumidor;

b) tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, não constituem uma base válida de comparação perante o Consumidor;

c) a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação;

d) em se tratando de bens de consumo a comparação seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve ser caracterizado;

e) não se estabeleça confusão entre produtos e marcas concorrentes;

f) não se caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa;

g) não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;

h) quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada pelo anúncio.

Este regramento não concorreu ou não se incompatibilizou com as demais leis, especialmente, a Lei 5.772/71(antigo Código de Propriedade Industrial) e as práticas leais de concorrência utilizadas até então.

Entretanto, com o advento da atual Lei de Propriedade Industrial – Lei n.º 9.279/96, respeitados estudiosos da matéria têm entendido que a partir de sua plena vigência(14.05.1.997), a “simples” menção ou citação da marca do concorrente na propaganda, seria capitulado como uso indevido ou desautorizado de marca alheia.

Isso porque, pela leitura do artigo 132, da Lei 9.279/96, abaixo transcrito, o titular da marca poderá impedir o seu uso por terceiros não autorizados.

Artigo 132. O titular da marca não poderá:

I – impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoção e comercialização;

II – impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a destinação do produto, desde que obedecidas as práticas leais de concorrência;

III – impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento, ressalvado o disposto nos § § 3º e 4º do art. 68; e

IV – impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo.

Os defensores dessa tese sustentam tal proibição usando, por analogia, o princípio geral do direito, segundo o qual, o que não está proibido está permitido.

Além disso, sustentam também que o artigo 131 do mesmo diploma legal prevê expressamente esta proibição ao dispor que: “A proteção de que trata esta Lei abrange o uso da marca em papéis, impressos, propaganda e documentos relativos à atividade do titular.”

Ora, essa disposição já se encontrava prevista em essência, na lei anterior no capítulo que versava sobre os direitos resultantes do registro da marca (Lei 5.772/71 – Art. 59, parágrafo único) : “A proteção de que trata este artigo abrange o uso da marca em papéis, impressos e documentos relativos à atividade do titular.”

João da Gama Cerqueira , ao tratar sobre o alcance do direito ao uso exclusivo de marca registrada prevista no artigo 59 da Lei 5.772/71, norma que repetia a disposição contida no artigo 89, do Código de 1.945, preleciona que o titular da marca além de ter o direito de apor a marca nos produtos e comercializá-los caberia também a ele “o direito de usar a marca independentemente do produto, mas em relação com ele, de modo material, ou não, para fins de publicidade ou propaganda.”

Se na vigência dos dois anteriores Códigos de Propriedade Industrial até a edição da atual Lei 9.279/96, era manso e pacífico o uso ou citação da marca concorrente nas propagandas, porque então agora seria proibido?

Através da leitura do citado artigo 131, pode-se afirmar que a marca tem a proteção estendida aos papéis e propaganda relativos à atividade do titular, mas não afirmar peremptoriamente que esta proteção tem o condão de embaraçar a citação ou o uso de marca alheia em propaganda.

José Carlos Tinoco Soares , ao comentar o artigo 131da Lei 9.279/96, vaticina em sua recente obra – Lei de Patentes, Marcas e Direitos Conexos: “Em verdade esse dispositivo peca pela total falta de clareza e não deixa de ser inconseqüente por si só, visto que dá a impressão que a marca, não importando se para assinalar produtos ou serviços, deva ser utilizada primordialmente em papéis, impressos, propaganda e documentos relativos à atividade do titular.”

A simples inclusão da palavra “propaganda”, na redação do artigo 131 acima citado, a meu ver, não pode ter o alcance que se pretende dar, sob pena de deturpar a mens legislatoris, vale dizer a intenção do legislador.

Ademais, não pode haver comparação, sem a menção do objeto comparado e sua respectiva marca.

O que não se admite, frise-se, é a concorrência parasitária, ou o uso indiscriminado de marca alheia para criar um “leverage” alavancando as vendas do produto comparando pois “nobody can reap what was not sown” ou ninguém pode colher o que não plantou.

Afora isso, seguindo a boa e firme orientação costumeira da fonte do direito já mencionada, a propaganda comparativa é salutar e uma via de mão dupla, permitindo que a marca comparanda um dia venha a ser comparada.

Conclusão

A propaganda comparativa ética é, a meu ver, aceitável, podendo a um só tempo ilustrar, orientar e divertir o consumidor. Acredito que nossos Tribunais firmarão, em breve, jurisprudência no sentido de manter, no mundo jurídico, a propaganda comparativa.

ão`Ќ nenhuma nulidade ou crítica.

osT titulares, seus suplentes serão os que obtiverem o quarto, o quinto e o sexto lugares.

§ 7o Na ocorrência de empate na eleição de titulares e suplentes deverá ser realizada nova votação em segundo turno.

§ 8o Persistindo o empate, será declarado vencedor o candidato mais idoso e, se houver novo empate, decidir-se-á por sorteio.

§ 9o O mandato dos representantes titulares e suplentes será de três anos, permitida a reeleição.

Art. 8o Realizada a eleição e efetuada a indicação dos representantes, estes serão designados mediante portaria interministerial do Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República e dos Ministros de Estado da Ciência e Tecnologia e das Comunicações.

Art. 9o A participação no CGIbr é considerada como de relevante interesse público e não ensejará qualquer espécie de remuneração.

Art. 10. A execução do registro de Nomes de Domínio, a alocação de Endereço IP (Internet Protocol) e a administração relativas ao Domínio de Primeiro Nível poderão ser atribuídas a entidade pública ou a entidade privada, sem fins lucrativos, nos termos da legislação pertinente.

Art. 11. Até que sejam efetuadas as indicações dos representantes do setor empresarial, terceiro setor e comunidade científica nas condições previstas nos arts. 5o, 6o e 7o, respectivamente, serão eles designados em caráter provisório mediante portaria interministerial do Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República e dos Ministros de Estado da Ciência e Tecnologia e das Comunicações.

Art. 12. O Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República e os Ministros de Estado da Ciência e Tecnologia e das Comunicações baixarão as normas complementares necessárias à fiel execução deste Decreto.

Art. 13. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 3 de setembro de 2003; 182o da Independência e 115o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

José Dirceu de Oliveira e Silva

Miro Teixeira

Roberto Átila Amaral Vieira

Publicado no D.O.U. em 04/09/2003