Concorrência Desleal: atos de confusão

04/02/2014 por Alberto Luís Camelier da Silva

Para os militantes no direito da propriedade intelectual, entendido esse ramo do direito como sendo aquele que compreende a propriedade industrial e o direito de autor e conexos, a concorrência desleal tem particular interesse.

O estudo da concorrência compreende duas vertentes: pública e a privada. A primeira, ocupada pelo direito da concorrência, visa tutelar a coletividade (e o mercado) contra abuso do poder econômico, especialmente atos de empresas que impeçam, suprimam ou que venham a dificultar a livre concorrência, sob o comando da lei antitruste, Lei 12.509/2011.

A vertente privada é constituída pelas normas repressoras da deslealdade empresarial, as quais se encontram elencadas na Lei da Propriedade Industrial (Lei 9.279/96) nos artigos 2º, V; 195, 209, bem como na Convenção da União de Paris, artigo 10 Bis. Ainda, há o artigo 884 do Código Civil que reprime o enriquecimento sem causa.

A concorrência desleal não é definida pela legislação e nem poderia, tendo em vista que os atos de deslealdade perpetrados por concorrentes inescrupulosos encontram-se na exata proporção da imaginação humana, isto é, sem limites.

A esse respeito, assim raciocinou o Ministro do Supremo Tribunal Federal Edgard Costa, em meados dos anos quarenta do século passado: “ A livre concorrência, como toda liberdade, não é irrestrita; o seu exercício encontra limites nos preceitos legais que a regulam e nos direitos dos outros concorrentes, pressupondo um exercício leal e honesto do direito próprio, expressivo da probidade profissional; excedidos esses limites, surge a concorrência desleal, que nenhum preceito legal define e nem poderia fazê-lo, tal a variedade de atos que podem constituí-los; assim o decreto n. 24.507, de 1934, não restringiu esses atos aos que especificou; seu objetivo não foi outro senão o de indicar aqueles que reputou merecedores de sanção legal” (Rec. Extr. N. 5.232-SP – Ac. unânime da 2ª. Turma – julgado em 09/12/1947. Relator: Ministro Edgard Costa – DJU de 11/10/1949 – RT Vol. 184, p. 914).

O gênero “Concorrência Desleal”, comporta diversas espécies, dentre as quais podemos destacar a concorrência parasitária e o aproveitamento parasitário.

Em síntese, a concorrência parasitária ocorre quando o empresário se utiliza de sinais distintivos alheios em produtos e serviços diversos, porém afins, buscando estabelecer confusão entre os produtos/serviços e as atividades empresariais, gerando com tal atitude, ganhos indevidos e a perda da unicidade do sinal copiado, pela sua diluição.

Por exemplo, a marca XPTO para azeite de oliva e a marca XPTO para açúcar. Embora os produtos sejam distintos e inconfundíveis, eles guardam afinidade por pertencerem ao mesmo gênero de comércio: produtos alimentícios.

A confusão se dará, pois o consumidor ao se deparar com a marca mais recente – açúcar – tenderá a acreditar ser este produto fabricado pela mesma empresa titular da marca senior – azeite, beneficiando parasitariamente o agente desleal.

Por outro lado, o aproveitamento parasitário é cristalizado quando o agente emprega marcas famosas (mas não de alto renome) para assinalar produtos e serviços sem nenhuma relação com aqueles outros.

Nessas circunstâncias, não há concorrência. Entretanto, entendemos que há uma concorrência desleal indireta ou reflexa, pois suas consequências ou danos repercutirão nos concorrentes diretos do agente desleal, os quais perderão mercado por venderem menos sem a “muleta” ou o artifício da marca afamada.

Nesse caso, o agente desleal, por seu turno, lucrará mais vendendo seus produtos/serviços escorados na fama e prestígios das marcas alheias.

Dentre a miríade de atos desleais praticados no mundo empresarial no afã de obter, cada vez mais célere, o aumento de clientela, encontramos os atos de confusão, denominados por alguns doutrinadores como “atos confusórios”, que são aqueles capazes de desviar, fraudulentamente, a clientela alheia, mediante a confusão inculcada na mente dos consumidores de sinais distintivos, embalagens de produtos, estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviços, entre outros.

Os atos confusórios também têm o condão de conspurcar a integridade material ou a reputação de marcas famosas, através da concorrência parasitária e do aproveitamento parasitário, ambos espécies do gênero concorrência desleal como já mencionado.

No Brasil, o marco inicial da repressão aos atos de concorrência desleal foi o advento do Decreto Imperial nº 2.682, de 23 de outubro de 1875, conhecido como a primeira lei de marcas, diploma legal que municiou os titulares de marcas com meios jurídicos para rechaçar os atos praticados por concorrentes inescrupulosos, através do uso de marcas reproduzidas e/ou imitadas.

Cumpre lembrar que esta Lei foi aprovada em razão do esforço pessoal do advogado Ruy Barbosa, cujo cliente, Meuron & Cia, sofreu em 1874 atos de concorrência desleal que ficaram incólumes por ausência de lei repressora específica (o famoso caso “Rapé Arêa Preta vs. Rapé Arêa Fina/ Rapé Arêa Parda).

Hoje, o arcabouço jurídico responde satisfatoriamente contra os atos confusórios de concorrência desleal, bastando para isso verificar as recentes decisões proferidas pelas Câmaras e Turmas Especializadas de Tribunais de diversos Estados da Federação, tanto na esfera da Justiça Comum, quanto na Justiça Federal.

Isso porque o amplo alcance das normas específicas supra citadas, previstas em nosso ordenamento jurídico, possibilita aos empresários ofendidos, ao se socorrerem delas, coibir eficazmente quaisquer atos de concorrência desleal, mormente os mais dissimulados, que são justamente os atos confusórios que visam desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem.
Assim, além das ações de abstenção de uso, os empresários lesados, com suporte no direito substantivo e no amplo instrumental processual, estão aptos a proporem medidas judiciais reclamando tutela inibitória, assim como cominá-las com a reparação das perdas e danos e lucros cessantes, em razão dos atos perpetrados por concorrentes desleais.

Carta Forense

Edição 129

página B/12