A questão do interesse público na licença compulsória de patentes

LICENÇA COMPULSÓRIA – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES

Quando se fala em licença compulsória de patentes, deve-se ter em mente que há um choque de princípios constitucionais: propriedade privada versus interesse social ou público. Em tais situações a doutrina recomenda a aplicação do princípio da proporcionalidade para dirimir a questão.

A legislação pátria e a convencional, permitem, através de regras claras, o licenciamento compulsório de patentes, especialmente quando se tratar de interesse público.

Problemas de saúde pública são, como cediço, de interesse público.

A problemática da saúde pública e o livre acesso aos medicamentos de ponta, em especial nos países pobres e aqueles em desenvolvimento, como o Brasil, foi tema de profunda discussão na rodada Doha da OMC, conforme nos informa o Ministério da Saúde na Portaria 886, de 24 de abril de 2007, “a Declaração Ministerial da OMC sobre o Acordo ADPIC e Saúde Pública, adotada em Doha, Catar, em 14 de novembro de 2001, mediante a qual os países membros daquela Organização acordaram, dentre outros, reconhecer a gravidade dos problemas de saúde pública que afligem muitos países em desenvolvimento e países menos desenvolvidos, em especial no que diz respeito àqueles decorrentes do HIV/Aids; reconhecer que a proteção à propriedade intelectual é importante para a produção de novos medicamentos e reconhecer, ainda, as preocupações com seus efeitos sobre os preços; concordar que o Acordo ADPIC não impede e não deve impedir que os países membros adotem medidas de proteção à saúde pública; reiterar o compromisso com o Acordo ADPIC e afirmar que este instrumento internacional pode e deve ser interpretado e implementado de modo a implicar apoio ao direito dos países membros da OMC de proteger a saúde pública e, em particular, de promover o acesso de todos aos medicamentos; reafirmar o direito dos países membros da OMC de fazer uso, em toda a sua plenitude, dos dispositivos do Acordo ADPIC que prevêem flexibilidades para tal fim; reconhecer que cada país membro da OMC tem o direito de conceder licenças compulsórias, bem como liberdade para determinar as bases em que tais licenças são concedidas.”

Esse tema veio novamente à baila por ocasião da recente reunião do grupo dos oito países mais ricos do mundo, denominado G-8, realizado em Genebra no início do mês de junho de 2007.

A CONTROVÉRSIA

O Laboratório Merck vende o comprimido do medicamento Efavirenz por US$ 1,59 por dose diária, contra US$ 0,65 vendido na Tailândia e US$ 0,45 no mercado, como medicamento genérico.

Considerando que o Brasil, através do programa DST/Aids (cujo programa tem o reconhecimento mundial pela universalidade e gratuidade), atende a 75.000 paciente com Aids, a economia anual com a aquisição do medicamento fabricado por empresa indianas (Cipla, Ranbaxy, Aurobindo) seria de cerca de US$ 30 milhões.

Muitos contestam esse número alegando que a real economia seria pífia.

Ressalte-se que esses laboratórios indianos têm certificação da OMS, tendo em vista a garantia da qualidade, segurança e eficácia do medicamento por eles fabricados, assegurados por testes de bioequivalência e biodisponibilidade.

A QUESTÃO DO LICENCIAMENTO COMPULSÓRIO COM FUNDAMENTO EM “INTERESSE PÚBLICO”

Arrimado no artigo 71 da LPI e 31 do Trips, bem como no Decreto n° 3.201 de 06 de outubro de 1999, o Governo Federal decretou a licença compulsória do medicamento em comento, com fundamento no interesse público.

A questão que importa aqui analisar é se dito licenciamento compulsório poderia ter sido fundamentado no interesse público e qual o real alcance desse instituto.

Estaria o Governo entendendo que o interesse público decorre logicamente do conceito da função social da propriedade a que se refere a Constituição da República?

O interesse público foi erigido à qualidade de princípio constitucional?

A sua decretação seria discricionária?

Segundo Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, 6ª. Ed., pág. 90, “Poder Discricionário é o que o direito concede à Administração de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos, com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo”.

A “emergência nacional” e o “interesse público” de há muito permeiam o ordenamento jurídico brasileiro, cujo estudo encontra-se na esfera do direito público e do direito administrativo.

Não resta dúvida de que o “interesse público” é um princípio maior que regula a sociedade atual, isto é, se sobrepõe ao interesse meramente privado, individualista.

Essa hierarquia (a supremacia do interesse público sobre o privado) ocorre em praticamente todos os países, democráticos ou não e reflete uma norma reguladora para (bem) viver em sociedade.

Licenciar compulsoriamente um medicamento protegido por patente para combater a doença “A” ao invés da doença “B”, mesmo que esta última tenha uma maior incidência ou repercussão social, perfaz-se no exercício pleno do poder discricionário da administração que escolhe ao seu livre talante, oportunidade e conteúdo.

Nada há na legislação brasileira quanto à definição de interesse público.

A Constituição da República, no artigo 37 diz que a “administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

A lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, Lei n° 9.784 de 29 de janeiro de 1999, além de repetir os mesmos princípios do artigo 37 da CF, inclui outros, entre eles, a obrigação de observar o interesse público nos atos administrativos.

Vale transcrever o artigo 2° desta Lei:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

 Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I – atuação conforme a lei e o Direito;

II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

 X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

 XI – proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Como se pode ver, a administração pode, obedecidos aos princípios acima deduzidos, a seu livre critério definir uma situação como de interesse público, como de fato o fez no caso da decretação do licenciamento compulsório do medicamento Efavirenz.

Logo, a meu sentir e sub censura dos meus colegas da comissão, entendo que o decreto que determinou como de interesse público o medicamento Efavirenz não está eivado de nenhuma nulidade ou crítica.

osT-rsЌ titulares, seus suplentes serão os que obtiverem o quarto, o quinto e o sexto lugares.

• 7o Na ocorrência de empate na eleição de titulares e suplentes deverá ser realizada nova votação em segundo turno.
• 8o Persistindo o empate, será declarado vencedor o candidato mais idoso e, se houver novo empate, decidir-se-á por sorteio.
• 9o O mandato dos representantes titulares e suplentes será de três anos, permitida a reeleição.

Art. 8o Realizada a eleição e efetuada a indicação dos representantes, estes serão designados mediante portaria interministerial do Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República e dos Ministros de Estado da Ciência e Tecnologia e das Comunicações.

Art. 9o A participação no CGIbr é considerada como de relevante interesse público e não ensejará qualquer espécie de remuneração.

Art. 10. A execução do registro de Nomes de Domínio, a alocação de Endereço IP (Internet Protocol) e a administração relativas ao Domínio de Primeiro Nível poderão ser atribuídas a entidade pública ou a entidade privada, sem fins lucrativos, nos termos da legislação pertinente.

Art. 11. Até que sejam efetuadas as indicações dos representantes do setor empresarial, terceiro setor e comunidade científica nas condições previstas nos arts. 5o, 6o e 7o, respectivamente, serão eles designados em caráter provisório mediante portaria interministerial do Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República e dos Ministros de Estado da Ciência e Tecnologia e das Comunicações.

Art. 12. O Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República e os Ministros de Estado da Ciência e Tecnologia e das Comunicações baixarão as normas complementares necessárias à fiel execução deste Decreto.

Art. 13. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 3 de setembro de 2003; 182o da Independência e 115o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

José Dirceu de Oliveira e Silva

Miro Teixeira

Roberto Átila Amaral Vieira

Publicado no D.O.U. em 04/09/2003